Attenzione alle scorciatoie - Parte 2: il problema della detenzione di conti presso banche estere (in particolari Svizzere)

Riprendiamo con questo post l'analisi di alcune importanti criticità che possono emergere nelle Sanatorie FATCA e che, qualora non siano valutate con la dovuta attenzione e perizia, possono comportare dei problemi molto seri per il Cittadino Americano intenzionato a fare la Sanatoria FATCA.
Il problema che consideriamo oggi è quello di vedere se il Cittadino Americano residente in Italia detiene dei conti correnti esteri in Banche che siano già state definite dall'IRS "Facilitators". Che caratteristiche ha una Banca "Facilitator"?
I Facilitators per l'IRS sono delle Banche non Americane che in passato hanno volontariamente favorito l'evasione fiscale di Cittadini Americani all'estero, mettendo in piedi meccanismi collaudati volti ad evitare la tassazione Americana; queste Banche sono state pescate con le "mani nel sacco" da parte dell'IRS, sono state investigate e poi pesantemente sanzionate per il loro comportamento illegale.

I Facilitators sono per la maggioranza Banche Svizzere, anche se non mancano Banche di altri Paesi.
La lista delle Banche Facilitators è in continuo aggiornamento e dunque deve essere costantemente visionata; la lista può essere trovata al seguente link:


Come si può facilmente vedere, a parte i primi 10 Istituti Finanziari, di fianco ad ogni altro Istituto c'è una data, che è la data a partire dalla quale quella Banca è stata ufficialmente considerata un Facilitator. L'ultimo aggiornamento alla data di redazione del presente post si riferisce al 15 Novembre 2016 ed è perciò molto recente.
Si noterà che nell'ultima parte della lista, sono presenti anche dei nomi di persone, che sono per lo più Promotori Finanziari che hanno anch'essi costruito operazioni con lo scopo di evitare la tassazione USA ai Cittadini Americani. Questi promotori finanziari ora devono affrontare un processo penale negli Stati Uniti e, molto probabilmente, dovranno scontare anche una pena detentiva, che sarà verosimilmente non inferiore a 5 anni.
Qual è dunque la criticità connessa con queste Banche Facilitators?
Perché chi si appresta a fare una Sanatoria FATCA deve considerare questo un problema?
In altre parole, che cosa succede qualora un Cittadino Americano residente in Italia si trovi ad avere, anche solo per puro caso, un conto corrente o un conto titoli in una di queste banche?
In un caso del genere nel redigere la Sanatoria si devono osservare una serie di attenzioni tecniche particolari ed è necessaria un'estrema attenzione, dato che le autorità USA sono attentissime a coloro che fanno la sanatoria (sia essa Streamlined sia essa OVDP) e che contemporaneamente hanno i conti in una Banca Facilitator, dato che questi soggetti sono fortemente indiziati di essere essi stessi degli evasori fiscali.
Cerchiamo di mettere un po' di ordine nel problema vedendo un esempio.
Un Cittadino Americano residente in Italia vuole fare la Sanatoria, ipotizziamo una Streamlined, e deve pertanto compilare, oltre ai 3 anni di Tax Return, anche i 6 modelli FBAR che tale sanatoria prevede; in questi modelli FBAR, come già sappiamo, egli deve indicare tutti i conti correnti in paesi diversi dagli USA in cui il medesimo è titolare, contitolare o anche solo firmatario.
Dunque, se il nostro Cittadino detiene, ad esempio, un conto corrente presso la filiale di Lugano della Vadian Bank AG (che è una Banca Facilitator), egli dovrà indicare nel modello FBAR anche quel conto.
A questo punto, però, emerge una particolarità: la Banche Facilitators non sono come tutte le altre Banche, che devono spedire all'IRS i dati dei Cittadini Americani ogni anno e dopo aver fatto un controllo sulle anagrafiche dei propri clienti.
Siccome le Banche Facilitators sono Banche che a seguito di un'investigazione internazionale sono state già aggredite dal Dipartimento di Giustizia Americano (e hanno dovuto pagare, tra l'altro, sanzioni elevatissime: si pensi che la UBS Bank ha concluso il procedimento giudiziario a suo carico pagando la somma di 780 milioni di dollari...), una delle clausole di conclusione di tali procedimenti giudiziari è che le Banche Facilitators medesime diano direttamente tutti i dati dei Cittadini Americani nelle mani dell'IRS.
Pertanto, l'archivio di dati di questi Facilitators è già praticamente nelle mani dell'IRS.
E l'IRS sta aspettando al varco questi Cittadini Americani; alcuni dei quali avevano il conto in quella specifica Banca per puro caso, altri invece avevano il conto con lo scopo di sottrarre somme alla tassazione Americana.
Ora, ipotizziamo che il nostro Cittadino Americano sia un soggetto "pulito" e che avesse il conto nella Vadian Bank solo per caso.
A questo punto è chiaro che per lui fare la Streamlined sarà particolarmente delicato, dato che egli si presenta davanti all'IRS con un "brutto" biglietto da visita, che è quello di detenere un conto presso una Banca Facilitator. E bisogna considerare che l'IRS NON SA SE IL NOSTRO CITTADINO FA PARTE DEI SOGGETTI ONESTI O DI QUELLI MENO ONESTI.
A questo punto è necessario introdurre una parentesi tecnica. Si ricorderà dai precedenti post che le due sanatorie più gettonate ai fini FATCA sono la Streamlined, che per i residenti all'estero non prevede sanzioni, e la OVDP, che è una sanatoria molto più "pesante" in quanto dà anche copertura penale al soggetto che la sceglie. La OVDP prevede ha però un costo maggiore, dato che prevede il pagamento di una sanzione del 27,5% delle somme detenute all'estero.
Semplificando: la Streamlined è da farsi per i soggetti in buona fede, mentre la OVDP è da farsi per i soggetti che hanno qualche scheletro nell'armadio e che pertanto devono dotarsi di una sanatoria più costosa ma che dia una protezione maggiore.
La sanzione del 27,5% della OVDP prevede però un'importante eccezione: qualora un soggetto voglia applicare per la OVDP ed abbia un conto in una Banca Facilitator, la sanzione sale al vertiginoso valore del 50%. Il che vuol dire che se un soggetto ha 100.000 euro in un conto estero presso una Banca Facilitator, la OVDP prevede il pagamento di una sanzione di 50.000 euro.
Non solo.
Il 50% si applica a TUTTE le attività finanziarie DOVUNQUE detenute dal soggetto che sceglie la OVDP, non solo a quelle detenute nella Banca Facilitator. Perciò, se oltre alla Banca Facilitator il soggetto detiene anche un conto corrente su una normalissima Banca Italiana per 120.000 euro, allora, volendo fare la OVDP il totale della sanzione sarebbe:

 100.000 x 50% + 120.000 x 50% = 50.000 + 60.000 = 110.000 euro. Un importo draconiano.

 Come si vede chiaramente, gli Stati Uniti hanno usato la mano pesantissima per i propri Cittadini che vogliono fare la Sanatoria OVDP e che hanno operato fraudolentemente tramite una Banca Facilitator.
Esiste però una via d'uscita per il soggetto del nostro esempio. E' previsto che qualora il Cittadino Americano detenga il conto in una Banca Facilitators e SIA IN BUONA FEDE, allora, il soggetto può ancora scegliere la Streamlined.
Il problema tecnico, però, si sposta su quali siano le condizioni tecniche che garantiscano il Cliente che l'IRS accetti la sua buona fede.
Perché qui ci si rende conto perfettamente che siamo di fronte ad un bivio pericoloso:
- SE L'IRS ACCETTA LA DIMOSTRAZIONE DI BUONA FEDE DEL CITTADINO AMERICANO, allora la Streamlined può essere accettata ed esercita i suoi effetti di sanatoria;
- MA SE L'IRS NON ACCETTA LA DIMOSTRAZIONE DI BUONA FEDE DEL CITTADINO AMERICANO, allora la Streamlined non solo non è valida, ma diventa una sorta di pericolosissima autodenuncia per il Cittadino Americano. Gli effetti di neutralizzazione delle sanzioni tipici della Sanatoria non ci sono più, ed il soggetto è alla completa mercé dell'IRS.
Ora, come detto sopra è importante capire che non basta la buona fede di per sé, cioè il fatto di non aver voluto evadere delle imposte negli USA.
Conta, invece, il fatto che la propria buona fede sia dimostrabile, tecnicamente, formalmente e sia coerente con tutti gli atti formali e la compliance messa in atto dal soggetto.

 E' infatti molto probabile che, di fronte ad un Cittadino Americano che dichiara di avere un conto in una Banca Facilitator, l'IRS apra un audit e richieda delle informazioni aggiuntive volte a capire se il Cittadino Americano sia tra gli onesti o tra i meno onesti.
E sarà in questa sede che sarà da dimostrare, carte alla mano, la sua buona fede.
Ora, non è che l'IRS parta da una presunzione di colpevolezza dei soggetti che hanno un conto in una Banca Facilitator (cosa che sarebbe giuridicamente inaccettabile), ma poco ci manca: ed è qui che emerge la bravura del Professionista incaricato di fare la Streamlined. Non si tratta infatti, solo, di fare la Sanatoria; ma si tratta, anche e soprattutto, di prepararsi preventivamente alle possibili domande dell'IRS sul punto, ricordandosi che E' SEMPRE MOLTO DIFFICILE PROVARE L'INNOCENZA (IN QUESTO CASO, LA BUONA FEDE) DEL PROPRIO CLIENTE.
E' pertanto importante che il Professionista incaricato di redigere la Streamlined sappia fin dall'inizio se il Cliente detiene dei conti in queste Banche Facilitators e conseguentemente faccia un'analisi tecnica della situazione giuridica volta a capire fin da subito se il Cliente possa verosimilmente sostenere la sua buona fede o meno di fronte all'IRS.
La scorciatoia che si deve evitare, lo ripetiamo, è quella di presentare una Streamlined troppo semplicistica, la quale possa trasformare la Sanatoria medesima in una pericolosissima autodenuncia.
In questa sede non è possibile compiere un'analisi dei modi con i quali si può dimostrare e sostenere la buona fede del Cittadino Americano nei confronti dell'IRS: è una materia di notevole complessità tecnica che richiede una grande competenza del problema ed un'approfondita analisi soggettiva.
In ogni caso, coloro che fossero interessati a questo tipo di analisi possono  comunque sempre contattarci per un consulenza sul punto.

 Enrico Povolo